O BIODIREITO - Numa visão do aborto e da anencefalia

O BIODIREITO - Numa visão do aborto e da anencefalia O início Para a ciência, tudo começou com o fenômeno denominado de “big bang”. Big bang, nada mais é do que o termo utilizado para se referi à expressão grande explosão. Afinal, cientificamente, foi através de uma grande explosão que o universo emergiu de um estado extremamente denso e quente há cerca de 13,7 bilhões de anos. Foi com a formação do universo, decorrente da grande explosão, apareceram os primeiros seres vivos em nosso planeta. Antes de começar os estudos, faço algumas considerações que julgo importantes para um melhor entendimento sobre a idéia central do presente texto. De acordo com o dicionário Aurélio, o significado da palavra “mulher” é: “Ser humano do sexo feminino./Aquela que atingiu a puberdade./Esposa./Amásia, concubina.” E mais uma vez, se valendo do referido dicionário, desta vez buscando o significado da palavra “mãe”, eis que encontramos: “Mulher que tem um ou vários filhos: mãe de família./Fêmea de animal: a mãe alimenta os filhotes." Mas como o ser humano é gerado? Essa é uma indagação necessária sobre o fato gerador de controvérsias acerca do aborto e da anencefalia. Haja vista que tanto o aborto quanto a anencefalia ocorrem na fase denominada de embriogênese, processo no qual o embrião é formado e se desenvolve. De acordo com os estudos biológicos, a fecundação tem-se início quando uma célula espermática, de um indivíduo do sexo masculino, se une a um óvulo de um indivíduo do sexo feminino para formar uma única célula. Esta célula é chamada de célula ovo, ou simplesmente de zigoto, até que comece a crescer através da divisão celular. O aborto Mãe é aquela que gera uma vida em seu ventre como consequencia fecundação. É também aquela, para todos os efeitos, pessoa do sexo feminino que adota, cria, e cuida de uma criança gerada por outrem. Por isso, é de se notar que, uma vez mãe, a mulher será sempre mãe, tenha ou não nascido o seu filho. O filho morto fará parte da sua vida. O aborto não é certamente a solução fácil para um problema de difícil solução. É tido como um ato hostil, que acarretará consequências insupríveis na vida da mulher. A expressão “aborto” se caracteriza pela morte do embrião ou feto, que pode ser espontânea ou provocada. O vocábulo “aborto” tem sua origem etimológica no latim abortus, que advém do latim aboriri (morte, parecer), palavra constituída de ab (a partir de) e oriri (nascer). Na óptica médica, podemos citar algumas modalidades de aborto, são elas: espontâneo, provocado, e o aborto eletivo. O aborto espontâneo é aquele que decorre de uma fato alheio à vontade da gestante. Inversamente, é o que acontece com aborto provocado, aqui a interrupção da gravidez se dá pela provocação humana. Poderemos ainda fazer referência à outra modalidade de aborto, a qual é uma espécie do provocado, que a medicina denomina de terapêutico. Neste caso, embora seja provocado pela ação humana, se dá pelo fato da tentativa de salvar a vida da gestante. A última modalidade é o aborto eletivo. Considera-se este a interrupção da gravidez provocada por qualquer outra motivação que não seja as apresentadas anteriormente. Muitos doutrinadores do direito elaboraram seu conceito sobre o aborto. Para Damásio de Jesus, “a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto”. No Brasil o aborto é considerado crime, exceto em duas situações: de estupro e de risco de vida materno, ambas as situações se enquadram na modalidade de aborto terapêutico. Mas e quanto à anencefalia? O aborto do anencéfalo seria uma modalidade de aborto terapêutico, haja vista que nestes casos a sobrevida do feto é quase zero e que o aborto seria cabível para dar fim à gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos que seriam fatais ou associados com enfermidades graves? A análise desta questão, deixaremos para mais adiante, tendo em vista que trataremos deste assunto à frente. O legislador brasileiro entendeu por proibir a prática do aborto, considerando este crime contra a vida; previsto no art. 124 a 127 do Decreto Lei 2.848/1940 – Código Penal. Este mesmo legislador desconsiderou o crime de abordo em duas situações distintas. Nestes casos, o aborto deverá oferecer riscos de vida para a mãe ou em se tratando de gravidez resultante de estupro (art. 128, I e II do Código Penal).Mais que uma questão religiosa, médica ou ética, os assuntos relacionados ao aborto, são, antes de tudo, questões de direito humano ou natural. O direito à vida é um direito inerente à pessoa humana. Nesta questão, há uma relação na qual estão implicados os direitos de outro ser humano. No que se refere ao aborto eugênico – aborto do feto portador de malformação congênita irreversível -, o Brasil ainda não possui uma legislação que regulamenta esta questão. Embora não regulamentado em lei, o aborto do anencéfalo vem sendo praticado no Brasil, o que poderá favorecer a sua regulamentação. A anencefalia A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Para a medicina, o conceito de anencefalia é utilizado inadequadamente para caracterizar a má formação que ocorre no fechamento do tubo neural. Em termos médicos, tal má-formação ocorre no processo denominado embriogênese e compromete o desenvolvimento encefálico, dos ossos, da abobada craniana e o couro cabeludo. Vale ressaltar ainda que não se trate de ausência total do encéfalo, e sim do comprometimento de uma parte deste, que da origem aos hemisférios cerebrais. Tema polêmico, a anencefalia tem apresentado várias questões, tanto médicas, jurídicas, éticas, quanto religiosas. Num universo médico, o Conselho Federal de Medicina – CFM criou em 2004 a Resolução 1.752, que trata do assunto. A Resolução do CFM permite arrancar os órgãos de recém-nascidos anencéfalos para fins de transplantes mesmo antes de eles estarem mortos, isto é, ainda com o tronco cerebral funcionando. Essa Revolução CFM n° 1.752/2004, esta merece algumas considerações. Para o egrégio Conselho, “os anencefálicos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais)”. De fato, o Conselho Federal de Medicina se equivocou neste conceito. Na literatura médica, não existe o termo “natimorto cerebral”. Natimorto é o bebê que nasceu morto, caso contrário, seria um nascido vivo. Não há outra possibilidade, senão essas duas. No âmbito do conhecimento de alguns juristas sobre o assunto, a doutrinadora Maria Helena Diniz é enfática ao afirmar que “admitir o aborto eugênico, para eliminar fetos defeituosos e obter uma sociedade formada por pessoas fisicamente perfeitas conduziria a um holocausto, como pretendido pelos nazistas”. Como dito, a opinião da estimada jurista é totalmente desfavorável ao aborto eugênico. Nessa mesma linha de raciocínio, é de se levar em consideração a opinião daqueles que não consideram a interrupção seletiva da gestação por anencefalia um aborto legal. Ainda sob esse argumento, existem juristas, como a própria jurista citada acima, que defendem a falta de amparo legal para que o magistrado defira o pedido concedendo o direito ao aborto eugenésico à gestante, haja vista a inviabilidade do direito à vida, consagrado pela Constituição Federal/1988 como principio de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°, XXXIX – CF/88) e também ante as circunstancias legalmente estabelecidas de exclusão de punibilidadedo delito de aborto (a da ação médica para salvar a vida da mãe e a que decorre de gravidez de em razão de estupro). Ainda que o Brasil não possui uma legislação quanto à autorização ou não do aborto eugênico há de se considerar que em 1992 foi criada uma comissão para reformular o Código Penal, onde umas das propostas tendem a inserir a “não configuração de crime de aborto praticado por médico: se comprovar, através de diagnostico pré-natal, que o nascimento venha com graves e irreversíveis de más formações físicas ou psíquicas, desde que a interrupção as gravidez ocorra ate a vigésima semana e seja precedida de parecer dos médicos diversos daqueles que, sob cuja direção, o aborto é realizado”. Sendo assim, se for aprovado o novo Código, o aborto eugênico passará a ser legalizado pela nossa legislação. Ainda que não subsista nenhuma legislação que normaliza a interrupção da gravidez por anencefalia, o judiciário já tem analisado essa questão em várias ocasiões. Nos últimos anos no Brasil, decisões de juízes em todo o país têm reconhecido às gestantes o direito de submeterem à antecipação terapêutica do parto em casos como este, o da anencefalia. Para a igreja católica, a oposição em relação à interrupção da gravidez em casos de anencefalia, não é um caso que deverá ser decidido pelos magistrados nem pelos médicos, mas tão somente é de cunho religioso. Diante do argumento religioso, preconizado pela igreja católica, vale apenas relembrar as lições de Direito Constitucional. Não nos esquecemos, pois, que o Estado Democrático de Direito é laico. Sob esse ponto de vista religioso, cabe ao Estado legislar sobre princípios que permitem a convivência harmônica e solidaria de todos, respeitando as escolhas morais de cada crença. Tanto os católicos quanto os de qualquer outra crença religiosa, têm o direito de se manifestarem favorável quanto ao que pensam e deferem suas idéias. O que não pode acontecer é a imposição de seus ideais a todos, através dos aparelhos de Estado, caso contrario, se os ideais religiosos determinarem a legislação, bem como sua interpretação, estaríamos, efetivamente, diante de um verdadeiro holocausto. Recentemente, chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°54 (ADPF n°54) que defende a declaração de atipicidade do aborto de anencefálicos. De acordo com os argumentos da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), o aborto de anencéfalos, neste caso, não se trata de aborto. Para a CNTS, seria apenas uma expulsão de ente não vivo (um cadáver) ou não humano (uma coisa). Defende ainda a autora da ação que a presença daquele cadáver/coisa, serviria apenas para incomodar a gestante. A ADPF n°. 54 encontra-se ainda pendente de julgamento no STF. Abaixo, figura que ilustra a anomalia: Da esquerda para a direita: Criança normal e criança anencefálica. Números: 01 em cada 1.600 crianças tem anencefalia> 40% a 60% nascem vivos> 8% sobrevivem mais de uma semana> 1% sobrevive de 01 a 03 meses. Conclusão Não cabe a mim e nem a qualquer outra pessoa influir sobre quando se deve iniciar e quando se deve cessar a vida de uma pessoa. No caso do anencefálico, temos varias opiniões favoráveis e contra a interrupção de sua vida, seja intra ou extra-uterina. A vida é um direito tutelado pela atual Constituição brasileira. Não se pode, sob maneira de alguma, fazer letra morta do disposto na Constituição. Na minha concepção, a CNTS, autora da ADPF n° 54, se equivocou ao referir-se ao anencéfalo como um cadáver ou uma coisa que serve apenas de incomodo à gestante. Considero o anencéfalo um ser vivo e humano, pelos elementos trazidos a este texto, ainda que haja sobrevida pequena. Assim sendo, não entendo que este ente vivo e humano não merece receber o cuidado que recebemos demais. Não entendo que seu custo não compensa o benefício nem que sua baixa qualidade de vida torna-o descartável. O embrião, desde sua concepção é uma pessoa humana, e por isso tem o direito à vida. No caso do anencéfalo, as opiniões divergem. Infiro e respeito os argumentos daqueles que defendem o contrário. Mas em um ponto todos hão de concordar: a vida deve ser tutelada desde a fusão dos gametas femininos e masculinos. Se considerarmos o início da vida no momento em que se dá origem ao zigoto, é notório que devemos considerar o anencéfalo um ser vivo. Negar o contrário é negar a própria existência humana. Portanto, merece ser tutelado pela lei, sendo-lhe resguardado o direito à vida e à dignidade da pessoa humana (art. 1°, I – CF/88). A vida é um bem sublime. Até onde vale a pena morrer com dignidade? Obras Consultas BRASIL. Conselho Federal de Medicina, Resolução 1752/2004. Disponível em: <>. Acesso em: 23/07/2009. BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988. – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. BRASIL, Decreto-Lei n°. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal. CATECISMO DE LA IGLESIA CATÓLICA. Disponível em: . Acesso em: 22/07/2009. CONTI, Matilde Corone Slaibi, 1942. Biodireito: A norma da vida. Rio de Janeiro/RJ: Forense, 2004. COUTINHO, Luiz Augusto. Aborto em casos de anencefalia: crime ou inexigibilidade de conduta diversa? Disponível: . Acesso em: 23/07/2009. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito, 5ª ed. Ver. Aum. E atual. São Paulo/SP: Saraiva, 2008. GRECO, Rogério. Código Penal: comentado/Rogério Greco. – 2 ed. – Niterio/RJ: Impetus, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1998. MOSER, Antônio. SOARES, André Marcelo M. Bioética: do consenso ao bom senso/ Antônio Moser/ André Marcelo M. Soares. Petróplis/RJ: Vozes, 2006. 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