“O equilíbrio econômico-financeiro nos Contratos Administrativos”

“O equilíbrio econômico-financeiro nos Contratos Administrativos”

O Direito Administrativo brasileiro, nas palavras de Hely Lopes Meireles, pode ser conceituado como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta (abstrata => legislação), direta e imediatamente (jurisdição => indireta e mediatamente) os fins desejados pelo Estado”. O Direito Administrativo brasileiro, não é um ramo do Direito codificado, assim como é o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito do Consumidor, o Direito Empresarial e tantos outros. O nosso Direito Administrativo, portanto, rege-se pela sistematização harmônica de normas doutrinárias de direito. O termo “Administração Pública” está, naturalmente, ligado à ideia de comando, chefia, orientação, bem como associado à noção de subordinação, obediência. Assim sendo, podemos entender tal termo de dois modos: I) administração pública como sendo atividade administrativa e II) Administração Pública como sendo o Estado. Dessa forma, grafada em minúsculo, (administração pública), significa atividade administrativa, grafada em maiúsculo (Administração Pública), o termo passa a significar Estado. Faz mister salientar que a Administração Pública pode ser direta ou indireta. A administração pública direta é aquela realizada pelos órgãos e entidades da administração pelos próprios meios, compreende então:a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. No âmbito federal, compreende os órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República, não esquecendo, pois, dos Ministérios. No âmbito estadual, compreende os órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e das Secretarias Estaduais. No âmbito distrital, compreende os órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Distrito Federal e das Secretarias Distritais. E por último, no âmbito municipal, compreende os órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo Municipal e das Secretarias Municipais. Reza o art. 4°, I do Decreto Lei 200/1967: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. A Constituição Mineira, define a administração pública direta no seu art. 14, “caput”, onde lemos: Art. 14 - Administração pública direta é a que compete a órgão de qualquer dos Poderes do Estado. A administração pública indireta, diferentemente da que acabamos de estudar, é aquela em que o Estado (União, Estados, Distrito Federal e/ou Municípios) outorga/transfere a terceiros (sejam estes, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista) a realização dos serviços públicos. Vale ressaltar que, para serem criadas, as entidades da administração pública indireta estão sujeitas à necessidade da lei para a sua criação; aos princípios da administração pública (LIMPE – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência – art. 37 CR/1988); à exigência de concurso público para admissão do pessoal; e à licitação para suas contratações. Assim reza o art. 4°, II do Decreto Lei 200/1967: Art. 4° A Administração Federal compreende: [...] II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. O disposto no art. 4°, II do Decreto Lei 200/67, aplica-se não somente para a União, como também para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Não cabe, neste modesto Artigo Jurídico, prolongar o tema e aprofundar mais sobre o assunto. Como visto o Direito Administrativo não é codificado, o que dificulta o aprendizado e torna difícil tecer comentários, haja vista que podem surgir divergências doutrinárias e dúvidas ao leitor. Toda essa pequena introdução faz-se necessária para que possamos, então, trabalhar em cima do tema proposto. A saber, “O equilíbrio econômico-financeiro nos Contratos Administrativos”. Antes de qualquer palavra, é necessário saber que o contrato administrativo não se confunde com os demais contratos, os quais denominamos de contratos de direito privado. É aquele celebrado pela Administração Pública e regido pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 8.666/1993. O que permite tal distinção é o fato de que nos contratos administrativos, existe o que chamamos de “cláusulas exorbitantes”. Tais cláusulas, se estivesse presentes na relação dos iguais, seriam consideradas nulas. De modo mais simples, as cláusulas exorbitantes concedem certos privilégios à Administração Pública, o que evidencia a supremacia do interesse público em detrimento do interesse particular. Privilégios estes que permitem à Administração Pública, unilateralmente, modificar o conteúdo do contrato, fiscalizar, infligir penalidades ou até mesmo extinguí-lo, caso ocorra a inexecução do contrato. E nestes casos, Administração Pública pode, ainda, exigir o cumprimento do contrato, caso em que não observará o princípio da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Para o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, “os poderes reconhecidos à Administração nestes contratos administrativos parece-nos que nada têm de contratuais. São poderes relativos à prática de atos unilaterais, inerentes às competências públicas”. Firmado o contrato pela Administração Pública, há de se considerar o caráter econômico do mesmo, de acordo com o que foi acordado. Esse lado cambial do contrato administrativo, deve ser protegido. Tal proteção decorre não de uma fixação da própria Administração Pública, mas diante das prerrogativas da Administração Pública, considerando que isso é uma garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, é a possibilidade, diante de terminadas circunstâncias, a alteração do objeto contratado. O equilíbrio se equivale a: trabalho x remuneração. Logo, se alterar o trabalho, deve-se alterar também a remuneração. O equilíbrio econômico-financeiro, nada mais é do que a relação entre ônus e bônus que o contrato gera para as partes. Trocando em miúdos, o ônus, que deve ser visto, não apenas em seu caráter econômico, como também o não cumprimento do prazo para pagamentos, condições de execução, por exemplo, é a contrapartida do bônus. Dessa forma, há de se estabelecer um equilíbrio. E sempre que haver a necessidade de qualquer alteração que acarretará o rompimento do contrato, deve ter como equivalência, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, de acordo com que foi inicialmente acordado. A Lei 8.666/1993, como dito anteriormente, que regula as licitações e os contratos administrativos, prevê a possibilidade de análise contratual nas hipóteses de ocorrer circunstâncias imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, que alterem o econômico-financeira do contrato administrativo: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] II - por acordo das partes: [...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadoras ou impeditivas da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurado álea econômica extraordinária e extracontratual. A garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, gera, pelo menos, cinco desequilíbrios: I)Sobrecargas decididas unilateralmente pelo Poder Público; II)Fatos imprevisíveis produzidos por força alheia à vontade das partes (Teoria da Imprevisão); III)Sujeições imprevisíveis (dificuldades de ordem material que as partes não poderiam prever); IV)Medidas tomadas pelo Estado sob titulações diversas da contratual (Fato do Príncipe); V)Inadimplência da Administração Contratante. Por fim, acredito que o tema foi muito bem explanado, lembrando-se sempre de que o presente Artigo trata-se de um compêndio. Como o próprio nome do blog, “O Direito em Compêndio”.